Pada tanggal 26 Agustus 2019, Yayasan Lembaga Bantuan Hukum Indonesia (YLBHI) mengadakan diskusi yang bertema “Living Law dalam RKUHP”. Acara ini diselenggarakan di Gedung LBH Indonesia dan menghadirkan lima narasumber, yaitu Guru besar Antropologi Universitas Indonesia (UI), Prof. Dr. Dra. Sulistyowati Irianto, M.A., Guru Besar dalam bidang Hukum Adat, Prof. Dr. Dominikus Rato, S.H., M.Si., Aktivis Aliansi Masyarakat Adat Nusantara (AMAN), Tommy Indyan, Wakil Ketua Bidang Advokasi YLBHI, Era Purnamasari, S.H., M.H. dan Pakar Hukum Pidana sekaligus dosen Hukum Bisnis di BINUS, Dr. Ahmad Sofian, S.H., M.A. Jalannya diskusi ini dimoderatori oleh Ketua Advokasi YLBHI, M.Isnur, S.H.
Prof. Rato memaparkan kritiknya mengenai Pasal 2 RKUHP yang berbunyi sebagai berikut:
Pasal 2 ayat (1) yaitu: “Ketentuan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 ayat (1) tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam undang-undang ini;
Pasal 2 ayat (2), Hukum yang hidup dalam masyarakat sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berlaku dalam tempat hukum itu dan sepanjang tidak diatur dalam undang-undang ini dan sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila, UUD NRI Tahun 1945, hak asasi manusia, dan asas-asas hukum umum yang diakui masyarakat beradab.”
Menurutnya, Pasal 2 Ayat (1) bisa menjadi alat kriminalisasi dan juga batu sandungan terhadap siapapun yang melakukan hal-hal yang tidak sejalan dengan kebijakan pemegang kekuasaan. Sementara untuk Pasal 2 Ayat (2), bisa berakibat nantinya akan semakin banyak orang asing yang datang ke Indonesia dengan membawa hukum-hukumnya yang mana nantinya akan membuat hukum di masyarakat adat menjadi tergerus.
Prof Rato berpendapat bahwa Pasal 2 RKUHP harus ditolak karena subjek hukum yang tidak jelas dengan ruang lingkup yang tidak terbatas. Perlu dingat juga bahwa di pinggir jalan sekalipun ada hukum yang hidup, atau yang disebut hukum rakyat. Rumusan pasal ini seperti ‘lubang atau jebakan’ yang siap menerima siapapun yang terperosok ke dalamnya. Seandainya pasal ini ditujukan pada ‘hukum adat’ maka keberlakuannya terbatas hanya pada masyarakat hukum adat tertentu. Tetapi, jika rumusan ‘hukum yang hidup’ ini tidak ditujukan pada hukum tidak tertulis tertentu, maka ia menjadi batu sandungan kepada setiap orang.
Melengkapi penjelasan dari Prof. Dominikus Rato, Prof. Sulistyowati Irianto memaparkan bahwa penting adanya pemisahan hukum dengan moralitas. Dalam arena-arena sosial terdapat ko-eksistensi antara hukum negara dan hukum non-negara seperti hukum adat, hukum agama, dan kebiasaan atau yang biasa dikenal dengan Pluralisme Hukum. Di dalam komunitas hidup bermasyarakat, ada living law yang berlaku sebagai hukum masyarakat kita.
Menurut Prof. Sulis, harus jelas apa yang dimaksud dengan living law, karena dalam praktiknya bisa digunakan untuk melegalisasi politisasi identitas dan bersifat mysoginis. Menurut Prof. Sulis, sebaiknya pembuat kebijakan tidak memaksakan untuk memasukkan unsur etika moral atau agama dalam hukum Negara karena bila disatukan keduanya akan mengalami pembusukan. Hukum juga harus dirumuskan dengan menghitung pengalaman dan realitas perempuan dan kelompok yang rentan seperti masyarakat adat, warga miskin dan kelompok minoritas.
Tommy Indyan juga menambahkan bahwa ada ragam bentuk pengakuan negara atas masyarakat hukum adat. Di antaranya, Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, Negara mengakui dan menghormati kesatuan-kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak-hak tradisionalnya sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia. Selain itu juga tercantum dalam Permendagri No. 35 Tahun 2014, dan Pasal 67 UU Kehutanan No. 41 Tahun 1999. Bahkan ada pula pengakuan dalam bentuk Perda (Khusus Dalam Kawasan Hutan) dan Keputusan Kepala Daerah (Khusus Di Luar Wilayah Adat), serta melalui putusan pengadilan. Contohnya, Putusan Pengadilan Tinggi Makassar No 427/Pid/2008, yang mana hakim menghukum seseorang karena persetubuhan di luar perkawinan. Padahal, dalam KUHP perbuatan tersebut tidak dilarang namun hakim mempertimbangkan hukum adat yang hidup dalam masyarakat yang melarang hal itu.
Menurut Tommy Indyan, dibutuhkan Undang-undang Tentang Pengakuan dan Perlindungan Masyarakat Adat atau yang disebut UU Masyarakat Adat sebagai satu kesatuan pengakuan atas masyarakat adat, wilayah adat, hutan adat, tanah adat maupun hukum adatnya.
Selanjutnya, Era Purnamasari memaparkan bahwa beredar pemikiran yang hendak menyingkirkan hukum-hukum adat yang berada di masyarakat, misalnya dengan adanya perampasan ruang hidup di seperti pengelolaan hutan HTI dan HTR. Menurutnya RKUHP seperti dibuat untuk menjunjung tinggi hukum di masyarakat tetapi juga ingin mengambil alih semua hukum-hukum yang berlaku di masyarakat. Living Law (dalam arti hukum adat) merupakan hukum yang dinamis dan tidak mudah untuk dimusnahkan. Hukum adat juga plural dan berbeda-beda antara satu daerah dengan daerah lainnya.
Era satu suara dengan Tommy Indyan, bahwa mengenai masyarakat adat ini perlu diatur segera secara komprehensif dalam bentuk Undang-Undang khusus yaitu Undang-Undang Masyarakat Adat.
Ahmad Sofian menyoroti bahwa tindak pidana yang didasarkan pada living law atau tindak pidana adat bisa memenuhi rasa keadilan dalam masyarakat. Pengadilan pun dapat berperan untuk menerapkan hukum adat yang ada di suatu wilayah, misalnya jika terjadi pelanggaran maka hakim dapat memberikan hukuman “pemenuhan kewajiban adat”.
Ahmad Sofian juga tak luput mengkritik penjelasan RKUHP pasal 2 ayat 1 yang menurutnya memperluas makna “asas legalitas” karena menyandarkan dasar penghukuman kepada hukum yang tidak tertulis. Ia juga mengkritik penjelasan RKUHP pasal 2 ayat 2 yang memberikan batasan soal ”living law” pada nilai-nilai Pancasila, HAM dan prinsip-prinsip hukum nasional dan global yang menurutnya sangat sumir.
Diskusi ini dihadiri lebih dari 30 peserta baik dari media maupun berbagai kalangan aktivis dan mahasiswa. Diskusi ini kemudian ditutup dengan beberapa poin kesimpulan dan rekomendasi, sebagai berikut:
- Menolak pengesahan RKUHP yang terkesan terburu-buru, terutama ketentuan Pasal 2 RKUHP.
- Pengakuan dan Perlindungan soal masyarakat adat perlu diatur segera secara komprehensif dalam peraturan khusus yaitu Undang-Undang Masyarakat Adat.
- Hukum yang hidup dalam masyarakat/ living law tidak perlu dijadikan hukum yang tertulis, karena hal itu justru menghilangkan esensi dari living law itu sendiri.
- Perumusan hukum juga harus menghitung dan mempertimbangkan pengalaman dan realitas perempuan dan kelompok yang rentan seperti masyarakat adat, warga miskin dan kelompok minoritas.
